法律人在努力从规范与事实的双向互动中去找寻关于个案裁判的基准规范。
因为，归根到底，法律是给普通民众制定的。比如说姚老师是宪政主义者，他是追求宪政的，肯定是这样，但是宪政和中国的这种对人事物的基本的态度，或者他们的法律完全是不一样的，我可能会讲一般文化会提到的角度，西方至少德国是把法律问题化的，他是不怕把法律问题化，没有问题的时候有一个专门的词问题化，提出来然后讨论、解决，来不得含糊其词，来不得朦朦胧胧。
姚中秋：你这是很现代的观点。陈煜：感谢姚老师的精彩发言，我觉得可以用两个词概括，一个词是尖锐，一个词是温情，尖锐针对的是法学学科，或者说法理学学科，温情是针对中国文明。这边是北航法学院的翟志勇老师，没来北航之前我们就是很好的朋友，研究领域在公法学、法理学，特别是最近一段时间探讨国家与法的关系。其实有些东西我们是相同的，比如说对于不管是百年来还是近三十年以来的法律移植的批判和反思，对于这种法律现代化的反思，以及对于西方这种引进过程中的反思，我觉得这些都是有的，我们在很大程度上也是认同的。姚老师所强调的规则之治，强调的是客观性，并不是实证主义的客观性，而是立法者以外的客观性。
而且，这种学说的影响极大。我们需要去思考，生活与法律的关系究竟是什么样的。[55]但是，进入理性时代，此种公意理论亦有着明显的缺陷，即它仍旧是那种纯粹理念的、超越经验的原则范畴，所以，它仍旧属于康德批判哲学之前的那种危机四伏的形而上学。
所谓现实中达成一致的众意作为一般性权威颇为多余，因为所有公民都共享主权，确切说，每个公民都是这一政治体的立法者。为此，有必要进一步探讨公意和众意之间的区别。有的因为历史长久，自然地惰性发作，由少数演为多数，到风气养成，虽有大力，无法扭转，并且无法补救。[1]就后者而言，卢梭所描绘的美德共和国似乎是一个为了追求绝对主权与公意可牺牲一切的极权主义国家。
2）每个成员根据人民意志，都应当如此作为或不作为。就前者来说，正如康德颇为形象的比喻，牛顿发现了物理世界的万有引力，卢梭可谓是政治世界中的牛顿，人类的真实本质就在于伦理自治，自由之于人民犹如万有引力之于物质。
[18]在自然法意义上，卢梭认为公意并非法律虚构，而是一种道德形而上学的存在。[37] 参见Reinhard Brandt, Rousseaus Philosophie der Gesellschaft《卢梭的社会哲学》, Stuttgart 1973, S. 85.[38] 在克尔斯汀看来，卢梭并没有意识到这一认识论上的断裂，因为只有当公意在认知程序主义的意义上来理解的时候，才可以解释，为什么卢梭会在公意和众意之间做出区分，却又仅仅将公民美德和风尚（卢梭，页75）视为共和国的前提。此一连比例同样意义重大，在传统类型的国家里，习俗风尚作为民众日常生活经验的凝结，固然对于社会秩序意义重大，但是，约束过强的风尚同样也会对民众产生压迫。[64]相比起来，无论是制度化的还是非制度化的民意都居于现实世界的层面。
[31] 卢梭：《社会契约论》，第32页。正如自然给予每个人支配其全部肢体的绝对权力，社会契约给予政治体支配所有成员的绝对权力，正是受公意指导的这个权力，如我已经说过的，承当了主权的名称。公意所表达的并非经验世界的具体对象，而是一个具有普遍性的精神实体，它可为所有人都带来公共福利与益处，以至于这一意志必然总是正确的意志。对此相对化问题，也即提出理想商谈和现实商谈的深入阐述，参见Robert Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: ders., Recht Vernunft und Diskurs, Frankfurt/M 1995, S.113; 以及Yan Zhang, Volk, Autoritaet und Grundrechte, Baden-Baden 2010, S. 100-108.[61] 金耀基：《中国民本思想史》，北京：法律出版社，2008年版，第10-16页。
当它是主动时，它的成员称它为主权者。每个公民都需要市民社会与政府来实现不同公民之间的公共善好的生活秩序，但是，如果市民社会对公民的压制越大，则政府对市民社会的压制越大，而政府对市民社会的压制越大，主权者对政府的压制就要越大。
[64] 现代民主国家的宪法里，都会直接或间接提到对超越于世俗世界的上帝或天的尊重，如德国基本法中的序言开篇部分，我德意志人民，认识到对上帝与人类所负之责任，愿以联合欧洲中一平等分子之地位贡献世界和平，兹本制宪权力制定此基本法。但是，关键问题还不在于公意与公共利益的区别，而在于说，卢梭将公意转换为公共利益，从而形成个别利益与公共利益这一概念对，所为何来。
总之，在上述所有三个不同角度的观察中，公意都是绝对客观正确的意志。参见恩斯特?卡西尔：《卢梭问题》，王春华译，译林出版社2009年版，第90页（注2）。Ernst Cassirer, Kants Leben und Lehre, in: ders., Gesammelte Werke, Bd. 8, Hamburg 2001.Maximilian Forschner, Rousseau, Freiburg/München 1977.W. Kersting, Jean-Jacques Rousseaus ?Gesellschaftsvertrag, Darmstadt 2002..Otto Vo?ler, Rousseaus Freiheitslehre《卢梭的自由学说》, G?ttingen 1963.Iring Fetscher, Rousseaus politische Philosophie《卢梭的政治哲学》, 8. Aufl., Frankfurt/M 1999.Max Imboden, Rousseau und die Demokratie, in: ders, Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart, Tübingen 1963.Betrand de Jouvenel, Du Contrat social de J. J. Rousseau, précédé d un essai sur la politique de Rousseau, Genève 1947.Reinhard Brandt, Rousseaus Philosophie der Gesellschaft, Stuttgart 1973.Robert Alexy, law and correctness, Legal Theory at the End of the Millennium, Oxford 1998.Kant, Streit der Fakult?ten, Frankfurt/M 1974.L. Althusser, Politics and History: Montespuieu, Rousseau, Helgel and Marx, NLB 1972.Jurgen Habermas, Wahrheit und Rechtfertigung, Frankfurt/M,1999.Robert Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: ders., Recht Vernunft und Diskurs, Frankfurt/M 1995.Yan Zhang, Volk, Autoritaet und Grundrechte, Baden-Baden 2010.[1] 参见Ernst Cassirer, Kants Leben und Lehre（《康德的生活与学说》）, in: ders., Gesammelte Werke, Bd. 8, Hamburg 2001, S. 4.[2] 参见朱学勤：《道德理想国的覆灭》，上海三联出版社，1994年版。[……]个人看到良善，却又将其摒弃，人民意欲良善，却并不总能看到它。归结起来，契约合意是一种建立在交易行为基础之上的以利益最大化为指向的相对客观正确的意志。确切说，建立在契约基础上的众意是介于主观随意性和绝对客观正确性之间的类型，它具有相对客观正确性。
这样的人民是所有权利和义务的主人，这些权利和义务构成了所有成员的共同生活，并且具体化为国家法上主权统治者与臣民的基本关系。克尔斯汀之所以对商讨哲学上重新构建卢梭的法政理论提出批判，乃在于他混淆了建立在契约理论基础上的合意同建立在商讨理论基础上的合意是根本不同的，因为就前者来说，现实的社会契约合意并不必然预设一个理想的社会契约合意。
金耀基：《中国民本思想史》，北京：法律出版社，2008年版，第10-16页。它们属于超知识的理想意义上的序列，因此，它们构成了我们现实生活中的理想的和客观正确性的批判性维度。
[8]第三，人民也在民族的意义上来被使用。[57]其实，前一个等式也并非当然同一，因为个别意志偶然也会追求客观道德，主动放弃一己之私，但言及个体利益，则只是一种主观需求，尽管具有合法性，但却是主观的。
最后，通过这一分析框架尝试对我国的民意观加以批评与重构。此种区分，揭开了长久以来遮蔽在政治统治机体上的面纱，寻找和实现公意，才是每个政治体的核心任务。牟宗三：《政道与治道》，广西师范大学出版社，2006年版，第38页及以下。总之没有能跳出这周期率。
（《尚书·泰誓》） 天聪明自我民聪明，天明威自我民明威（《尚书·皋陶谟》）[62]显然，民意直接与天意相接，这意味着，当民意因此取得正当性的同时，民意就此成为一种形而上学的范畴，具有绝对（纯粹）客观正确性。为了说明其中的问题，可通过下列公式予以说明：1） 人民意志作为公意想要共同体的成员如此作为或不作为。
在国家法治建构上，卢梭可谓是最早提出了通过世俗理性构建的命题，也使自己深深地嵌入到这一时代困境当中。此种天赋权利因其自然而然，属于事物的本质，所以无需进一步合法化。
如此一来，每个人在其间都可与所有成员相互联系，却只服从自己并一如既往地保有自由。进入专题： 社会契约 商讨理论 卢梭 公意学说 。
[39] 卢梭：《社会契约论》，第131-134页。[23] 卢梭：《社会契约论》，第35-6页。[65] 此一对立的例证很多，见诸于最近几年连续发生的公众舆论对司法判决的批评，法学上也将这一现象表述为司法的民主性问题，对此问题的讨论，参见何海波：何以合法？——对‘二奶继承案的追问，《中外法学》2009年第3期。[13]依照卢梭的观点，这样的一种意志肯定就是公意，或者说公意在国家法范围内的表达。
参见W. Kersting, Die Republik der Tugend, S. 99. 就他认为卢梭并没有从认知程序意义上来论证公意而言，克尔斯汀确实是对的，但是，原因却并不仅仅在于他认为公意完全不同于众意，而是在于，他并没有意识到，众意作为相对客观性绝不同于单个意志作为主观性。首先，必须发现一种联合形式，它用所有成员全部的共同力量来捍卫与保护每一个成员的人格以及它的外在所有物。
[35] 此处所涉及到的仅仅是众意客观上是否相对正确的可能性，至于说，众意可否借助社会契约论理论而成立，无疑问题多多，限于主题，此处不赘。公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个体意志的总和。
值得关注的是阿尔都塞的诠释，个别意志 = 个别利益，公意 = 公共利益。一方面，这一自由是指积极参与到政治体（Polis）的道德整体当中，以及同此政治体的道德整体保持富有活力的一致。
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